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对建设工程总承包合同主体间基本对价关系的研究
2008-4-30 11:09:40  作者:沈显之
  从菲迪克合同条件看上述对价关系在法定和约定上的范围划分     建设方和承包方是建设工程总承包合同(含施工总承包合同)的主体,构建建设方和承包方之间权利义务间的平衡体系对于维护当事人的正当权益,对于营造和谐的建设工程总承包市场,对于提高建设工程的建设效率都有重大的意义。
    构建建设方和承包方之间平衡的权利义务的基础是把握好对价关系,所谓对价指的是权利、义务间所固有的互为条件的关系,合同当事人中某方的权利构成相对方的义务。反之,合同当事人中某方的义务构成相对方的权利,这种合同当事人之间互为权利义务的对应关系称为对价。没有相对应的义务的权利为单方面的权利,没有相对应的权利的义务为单方面的义务,单方面的权利和单方面的义务造成合同当事人之间权利、义务关系的失衡,是我们应该防止的。
    我们可以通过由国家有关机构法定的手段限止当事人之间权利、义务的失衡关系,也可以通过由当事人以合同形式约定的手段限止当事人之间权利义务的失衡关系,研究在构建合同当事人之间平衡的权利义务方面合理的法定和约定的范围,是一个重要课题。
    本文以菲迪克合同条件作为借鉴对象,对建设工程总承包合同主体间的基本对价关系和上述对价关系在法定和约定上应有的范围划分进行研究。
    一、建设方的发包资质和承包方的承包资质
    建设方具有发包资质和承包方具有承包资质是建设方和承包方建立有效的建设工程总承包合同的基础,是建设方和承包方之间的首要对价关系。
    (一)建设方和承包方的主体资质。菲迪克认为上述对建设方和承包方主体资质的认定属于法定的范围。所以在菲迪克推荐的建设工程总承包合同的通用条件上没有任何反映。
    我国“建筑法”第十二条、第十三条对于从事建筑活动的建筑施工企业活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的从业资格作了规定,明确建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位必须经注册取得法人资格,并对上述单位按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。我国的“建筑市场管理规定”第十条对发包方的主体资质作了规定,明确发包人为法人,依法成立的其它组织或公民。
    我国的上述规定与国际上大部份国家对于建设工程市场主体的准入条件是一致的,即对于建设工程的投资人(发包方)的主体资质应该放开。可以是法人、自然人和其它组织。对于建设工程的承包人应有明确的市场准人条件,承包商必须持牌经营,持有一定级别牌照的承包商只能进入与之相对应的承包市场。

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