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国内工程应用FIDIC施工合同指引——FIDIC合同主要条款解读(6)
2008-7-29 10:38:44  作者:郝林
      第1.6. 合同协议书
    解读:按我们国家的法律,施工合同是“要约承诺”式。中标通知书有效送达合同即成立,有没有合同协议书并不影响合同有效性。但作为一个完整的工程合同文本,既有国家强制性格式要求,比如报合同备案,不可能拿着中标函去办理相关合同备案手续;也有合同双方有意识通过合同协议书签订的过程,来实现一个“合同条款再确认”的共同需求。招标文件里的合同版本毕竟是比较原始的,是只有发标方单方意愿的合同文本。承包商随着招投标工作的开展,逐步了解了工程情况之后,也会对合同条款有细节上的磋商要求,当然这种磋商并不是要对中标内容进行实质性修改,而是为了工程操作的顺利,对一些合意性的条款进一步明确。
    FIDIC要求在中标之后28天内签订合同。实际上一般公司的内部合约审批流程都要远超这个天数限制:雇主内部审核流程跑一个月,承包商内部审核流程再跑一个月,路上再跑几天,二、三个月的时间就过去了。实际上常常是备案要求压逼着合同尽快签订,而不是合同当事人双方有意愿在28天内签订合同。但是,拖延合同协议书签订日期,对于合同当事人双方都是风险极大的悬而未决事项。招投标过程不严密的情况下就更是如此。我见过招投标过程居然不放合同文本的。万一中标后有大的合同争议,双方连解决问题的合同基本条款都没有。国内工程到结算的时候居然没有合同文本的荒唐事也不少,所以双方在中标后尽快签订合同协议书,对双方都是好事。
    关于印花税及类似费用这一段,应该改为双方各负责各的。国内工程雇主与承包商需要在多种场合下各自去报政府部门的合同备案。施工合同备案是雇主去报然后把备案手册交总承包商去报分包,报总包合同的费用雇主应承担,而报分包合同承包商应承担。承包商异地接工程,地区准入的报备案是承包商自己去报,这个费用也应该是承包商承担。谁报谁承担,比较合理。
    FIDIC在第16.2条严格定义了如果28天雇主没有签订合同协议书,承包商有权终止合同。这一条如果在国内被法定确立的话,则可以解决国内相当多的没有合同居然工程也做完了的怪事。
    第1.7. 权益转让
    解读:合同权益转让直接涉及国内合同操作的两个敏感话题:1、转包;2、工程款专款专用。
    1、 FIDIC合同条款对转让的限制是禁止承包商非雇主同意的全部或部分合同权益转让。全部转让一般都能理解是一种恶劣的合同行为,但承包商的分包总归是要有的啦。那如何理解承包商分包中的权益转让问题呢?FIDIC对此的规定是这样的:非经雇主同意的承包商的任何分包在FIDIC条件下都没有合同分包的属性,在雇主眼里,这样的分包就是承包商自己,没有任何其他权益人存在。承包商为这样的分包承担全部合同责任。这显然是取消了承包商以自己的专业分包来推卸合同责任的可能。

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