(3)浮动担保(或财团担保):浮动担保的概念来自英美法系,财团担保(还有企业担保)则来源于大陆法系,两者内涵十分接近。在BOT项目前期融资中并不能通过抵押来实现项目财产的担保功能。但在实践中已出现了允许BOT项目专营权抵押的实例。由于项目财产是以专营权为基础和核心内容,并包括项目设施及其运营收益的一种公司法人财产权,专营权抵押的实质是包含着项目全部设施及其运营收益的全部法人财产权的抵押。这种抵押只能以“浮动抵押”的形式来操作。
(4)所有权担保(或称所有权转让担保):所有权担保即以向债权人转移项目财产所有权、由项目公司保留担保物所有权的赎回权的形式,以项目财产来担保债权实现的物权担保制度。所有权担保是一种物之权属转移控制型担保,物之实态并不转移;与之相反,限制物权担保是物之实态控制型担保,物之权属并不转移。对于BOT项目的担保需求而言,非占有型的所有权担保具有更强的适应性,当传统抵押制度不符合现代市场经济对资金顺畅流通的需要时,尤为明显。对于担保权人而言,所有权转让担保的优点是:一旦发生项目公司不能偿还贷款的违约事件,贷款银行可直接作为财产所有人行使权利。但对处于建设期的BOT项目,由于设施和其他财产尚未形成,较难采用所有权担保,即使采用,那么担保物只能局限于已经形成的财产,担保价值不大。股权转让担保则可弥补这一缺陷。
(5)债权转让担保:这是国际商业融资以及BOT项目中使用的又一种担保形式,源自于英美法系,现已为世界各国所普遍采用。与所有权担保的差异是,以借款人或第三人拥有的某一债权性权利附条件地先行转让给贷款人的形式,作为借款人履行到期债务的担保。借款人或第三人保留该财产权利的现行支配权和赎回权,但如出现双方约定的违约行为,贷款人就可取得该债权的支配权利,而借款人或第三人则将丧失赎回权。
与抵押、质押等担保不同,当发生借款人违约或其他对贷款人不利的情况时,贷款人可直接以债权人的身份采取有效的法律措施,排除不利障碍,取得支配权而处分标的物。并可凭此转让所获得的权利直接与各方当事人包括政府发生法律联系。一旦发生争端,可以直接与有关当事人进行法律上的交涉和救济。
(6)担保权转移:从严格的法律意义看,这不是一种担保行为,但又与担保行为密切相关,并具有类似担保的功能,因而在此对其作一分析讨论。目前,在BOT项目中出现的主要是保证权利的转让,尽管这一转让是否允许存在着较大争议,但这一要求已经在BOT项目中出现。这一行为与上述其他担保行为的不同在于:
其一,前述各项担保权的标的是一种物权或独立的债权,一般可以由权利人作转让处分;而担保权转让的标的则是一种从属于主债权的从属性债权,按我国民法规定不得单独转让。
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文章来源:中国项目管理资源网
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