其次，从合同内容上来看，特许协议一般规定由政府授予外国私人投资者某些特权和优惠待遇，有些甚至是专属于政府的特权，正是由于政府的授权，才使得外国私人投资者获得了在此之前它无法也不可能获得的权利，正是因为这些权利的特殊性，所以各国均对此在条件、方式以及程序上加以严格的限定。而作出这些规定的法律都是公法性质的。同时我们还可以看到只有政府作为行政主体签订合同才有受让权力的可能，假如只是普通的民事主体，则不能够受让自己在公共管理方面的特权。
再次，从特许协议的订立目的来看，政府是基于社会公共利益和国家利益的，而外国私人投资者则主要是希望通过特许权的获得谋取个人利益，但是一旦两者发生矛盾冲突，社会公共利益应优于个人利益。因此，特许协议不可能按照私法中等价有偿，平等互利的原则予以调整，而应该受公法有关原则的调整，一旦对私人投资者造成了损失可以考虑给予适当的补偿。
此外，从各国实务来看，行政合同的作用日益扩大。不少的发达国家已经将其引入到了经济领域，使其成为政府管理的一种主要手段。其中以法国行政法的相关规定最具代表性。在法国行政法中，专门就行政合同在经济法砖和资源开发领域的适用作出了规定，并以此作为改进传统命令或计划执行的方式，称之为政府的合同政策。
通过以上分析不难得出特许协议符合行政合同的基本特点以及近现代的演化趋势，将特许协议纳入行政合同的范畴是有理论依据和现实基础的。 但是本文也并不赞成将其划入哪一种现有的行政合同类别，因为其自身具有特殊性。特殊性主要体现在两方面，一方面是尽管它与政府和私人签订的合同有许多的相似之处，然而BOT投资模式的一方当事人为外国私人投资者，有涉外因素即特许协议是一种带有涉外因素的行政合同，我国政府有必要依照"国民待遇"原则制定更为明确具体的法律法规加以调整；另一方面，尽管东道国政府放弃"主权豁免"和经营权只是吸引外国投资者的一个手段，但是使这种行政合同双方的地位较其他行政合同双方的地位更为平等一些，使其表面上具有了一些民事合同的色彩，并在很大程度上实现双方的互利，这些与以往的行政合同有很大的不同，即特许协议是一种带有一些民事合同色彩的行政合同，而这一点也就要求我们国家应当能够在未来的立法工作中清楚地把握在社会经济活动中的新动向，明确立法。
2.经营权
在我国，BOT项目的经营权被称为"专营权"或者"特许权"。这表明项目公司的经营权是由政府专门特许的，其经营范围也相应受到了限制。 1992年初以来,随着引进外资形势的发展,某些原先属于"禁止"或"限制"的行业(如国内商业、保险、交通运输等)有逐步开禁的趋势。1995年6月20日,当时的国家计委、经贸委、外经贸部联合发布了《外商投资产业指导目录》(下简称《指导目录》),对外商投资领域有了明确系统的规定。但是,《指导目录》却仍将电网建设和经营、城市给排水、煤气、热力网管等公用事业的建设经营等列为禁止外商投资的项目;对地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营,城市地铁及轻轨建设、经营,公用码头的建设、经营,民用机场的建设和经营,虽然列入鼓励外商投资产业目录之中,但却不允许外商独资或要求中方国有资产占控股或主导地位。
上述规定限制、甚至排除了BOT项目在这些领域的开展。此外，同年8月国家计委、电力产业部、交通部联合发出的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称《通知》）也对采用BOT项目进行基础设施建设的规模进行了限制,将建设范围暂定为:建设规模为2×30万千瓦以上的火力发电厂和25万千瓦以下的水力发电厂、30-80公里高等级公路、1000米以上的独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目。因此,中国目前允许采用BOT项目范围很小,一些适合采用BOT模式建设的项目难于展开和实施。
根据国家计委于1995年发布的通知第2条之规定，BOT项目经营权所涉及的范围包括：在特许期内，项目公司拥有实施特许权项目的所有权利，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、营运管理和合理收费的权利，而没有涉及有关对社会事务实施管理的权力。但此前，有的地方通过地方政府规章授权BOT项目公司在其项目范围内行使某些行政管理权，例如《上海市延安东路隧道专营管理办法》第30条规定，项目公司有权在隧道范围内，对通行车辆进行指挥和检查，对违章的驾驶员进行警告和罚款，并包括对违章车辆进行处理。显然，这类规定与我国现行的法律是相冲突的。由于BOT项目公司具有明显的"私益"性质，其经营活动是以赢利为目的的，并且其经营权也主要是由占公司股本大部分的外国投资者所控制，因而也不具备我国在政府机构改革过程中出现的行政性公司或以公益为目的的事业组织的特征。如果赋予BOT项目公司社会管理权，其实质是以私权代替公权，这显然是与国家行政管理的目的相悖的，也是万万行不通的。
3.政府保证
BOT投资模式的特殊性以及政府在BOT中的特殊地位，使得外国私人投资者承受着巨大的风险压力，虽然有关国际投资担保机制和商业保险机构为其分担了很大一部分投资风险。但不可否认，仍存在相当大的投资风险，并且这已经成为影响投资者信心的一个重要因素。为此，在BOT投资中，私人投资者往往要求政府提供一定程度的保证，以谋求取得更为满意和合理的风险分担机构。 对于政府担保能否成立，可以说是众说纷纭，莫衷一是。概括起来主要有以下几种观点：
1)政府保证不能成立。此观点引用我国《担保法》和《境内机构对外担保管理办法》的有关规定，认为政府和公益部门对私人投资者投资项目或者经济活动提供担保缺乏法律上的依据。
2)政府保证成立。此种观点又分为两派，一派认为BOT项目中、政府保证的法律实质为政府获取相应权利所必须承担的义务，而非担保之责，因为担保的行使基础在于信用，并非旨在谋取某种权利。 另一派则认为，BOT中的政府保证与民事担保不同，它是为使外国投资者更具投资安全感而由政府作出的一种承诺，以表明东道国政府愿意承担因BOT项目特许协议所产生的责任的态度。
本文认为，政府保证一种特殊的担保，即政府在特许协议中作出的以基于国家主权产生的政府公信力为基础，以获得投资者信任乃至国家公共利益的最终实现，为自己行为或者特定事由可能造成投资者的损失提供补偿的一种特殊的担保。
这种特殊的担保的含义与一般民事担保即与第一种观点所述的担保是不同的。第一种观点认为我国政府不能作出政府保证的法律依据主要是担保法第8条规定："国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。"，同时担保法中的保证根据担保法第6条的规定是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。通过比较分析我们不难发现两者的不同点有如下：
首先，主体不同。由于政府保证的对象为特许协议，而特许协议为一种行政合同，在行政合同中只有行政主体与相对人的概念，并不涉及通常民事合同中的债权人与债务人的概念。而且即使有债权人与债务人，但债务人与保证人为同一主体也是不可能的，债权人也是无法接受的。
其次，内容不同。政府保证所保证的范围与通常意义上的民事担保的范围不同，对于政府保证的范围目前我们国家还没有明确的规定，但各国具体的实际操作来说，主要包括政策性的承诺和对投资回报率的商业性担保。这与民事担保中的债务履行和责任承担明显不同。
再次，所依赖的基础不同。政府保证依赖的基于国家主权而产生的政府公信力，是一国对自身行为或特定事由对投资者造成损失给予补偿的担保。其较于普通的民事担保具有更高的可信度和效力。而这一点也是外国私人投资者为什么能接受同一主体为其行为作出保证的关键所在。此文章共有3页 上一页 1 2 3 下一页
文章来源：中国项目管理资源网
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