由此可见，担保法不能成为阻止国家机关为BOT项目提供政府担保的法律依据。 本文认为，政府保证是成立的。但这种保证并非一种义务，因为义务相对于权利而言，但基于BOT项目产生的基础设施所有权本来就是属于东道国政府的，政府出让的只是经营权，其本质是一种收益权，出让收益权决不等于出让所有权。而作为所有权关键的处分权更是完全在于东道国政府，外国私人投资者不具有处分权，更不可能具有所有权。也就是说，如果政府保证是一种义务，其必然是为获取某种权利，而外国投资者只是暂时行使收益权，别无其他权利，但是收益权也是属于东道国政府，东道国政府不可能也没理由对自己已经拥有的权利再去获取，既然没有可以谋求的权利，那就不会有相对于此种权利的义务了。因此，把政府保证当作一种义务是不合适的。
事实上，政府保证只能是一种承诺，这种承诺是以基于国家主权而产生的政府公信力，具有极高的可信度和效力。尽管只是一种承诺，但其还是有很强的约束性的。如果政府朝令夕改，不遵守自己的承诺，外国私人投资者随时面临着不可预知而且无法抵御的巨大风险，那么外国私人投资者是不会投资在东道国的，东道国所渴望建设的各类基础设施就无法尽快尽早的完成，这与利用BOT吸引外国投资的目的是相矛盾的。 因此，我们国家有可能也有必要在BOT特许协议中作出政府保证，这与我们搞BOT项目的初衷是完全相符的，也是切实可行。 综上所述，本文认为BOT是以行政合同（特许协议）为基础由东道国提供政府保证的一种项目融资法律关系。对于项目融资这一概念，是一个金融学上的概念，目前并无准确的统一的学术概念。根据我国1997年4月6日公布的《境外进行项目融资管理暂行办法》第一条规定:"本办法所称项目融资是指以境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金，并仅以项目自身预期收人和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。"这一点在BOT投资模式中就体现为经营权的出让。
四、发生争议的法律适用问题
BOT投资模式中的当事人或参与人多而复杂，主要包括东道国政府、BOT项目承办公司、投资股东、金融机构、承建工程公司、原料供应、设计和经营管理公司等。他们之间发生争议时应如何适用法律，这是一个复杂而又敏感的问题。 本文认为，绝大部分争议应适用我国法律。因为大部分争议是基于东道国政府与项目公司之间的特许专营的工程承包法律关系的，这也是其他法律关系的基础。而项目公司注册地为东道国，作为东道国的法人，与政府发生争议，依据属人法原则，理应适用我国法律。 但也有一部分争议既可能适用我国法律，也可能适用外国法律，这主要是由项目贷款协议的性质决定的。BOT项目贷款协议的一方当事人为境外银行，另一方为项目公司。由于目前BOT项目贷款协议往往是由项目发起人与项目贷款人协商确定，我国政府或相关企业往往置身事外，因而适用外国法律的可能性很大。我国政府或相关企业是否应介入，如何介入这一协商确定过程，是一个需要进一步研究的重要问题，但至少在项目公司为一个中外合作经营企业时，中外合作者应介入项目贷款的协商确定活动，这是作为项目发起人应享有的权利之一。
五、有关BOT的立法问题
目前,我国尚未制定有关BOT的法律或法规,实践中指导BOT工程项目工作的重要文件是原外经贸部于1995年发布的《以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》和国家计委、电力部、交通部于1995年8月联合下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。两《通知》在实践中存在着不少问题,如对BOT含义的理解存在偏差,两《通知》的内容互相矛盾,与相关法律、法规也不协调。因此，针对BOT迫切需要通过立法活动加以明确。立法时应注意以下几个问题:
1.立法模式的选择问题。各国关于BOT的立法模式目前可分为两种,一种是由现有的法律对BOT进行规范,没有专门的BOT法;另一种是制定单项的BOT法,对BOT的运作提供专门的法律规范。我国BOT立法应采取单项立法模式,制定一部专门的BOT法律,以解决并规范我国在项目投资方面的问题。
2.对BOT的含义进行立法上的界定问题。基于前文的分析,笔者认为,我国立法应当明确规定BOT系指建设-经营-移交,即BOT投资模式中不允许基础设施所有权的转移。
3.BOT合同的法律性质问题。我国BOT立法中应对BOT合同的法律性质作出明确界定,并对各类BOT合同共有的基本条款在立法中予以规定,以便于主管部门的审批和地方政府的操作。
4.BOT投资模式争议的解决途径和法律适用问题。BOT投资模式的争议大致会出现政府与项目公司之间、BOT合同主体双方之间和BOT合同的辅助合同主体之间的争议,这些争议可通过协商、仲裁或诉讼的方式加以解决。
六、结语
BOT投资模式是近年来国际上流行的利用外资新形式，尤其得到发展中国家的青睐。BOT投资模式是项目融资在八十年代的新发展，它通过政府授予私营资本对基础设施的建设和一定时期的特许经营权，以项目本身收益偿还贷款，回收投资并取得收益的一种方式，实现了投资主体多元化，分散了项目的风险，加速了东道国的基础设施建设，改善了投资环境，促进经济发展。 我国目前正处在国家建设大发展时期，应当积极运用并推广BOT投资模式。随着中国经济建设的快速发展，社会主义市场经济体制的逐渐完善，BOT投资模式作为解决我国基础设施建设落后，建设资金不足的新方法，一定会有广阔的发展前景。 此文章共有3页 上一页 1 2 3
文章来源：中国项目管理资源网
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