(4) 风险分配必须符合提高效率的要求 ( 包括策划、激励和创新等方面 ), 并且其长期效果应有利于建筑业的发展 ; (5) 当风险真的发生时 , 首先应当由事先约定的责任方承担由此造成的损失 , 同时根据上述四项原则 , 应明确执行风险负担的其他有关规定 , 责任方不得试图将该种风险转移给合同另一方。 2、造成两种风险分配方法差异的因素 笔者认为 , 以下三个方面重要的差异造成了 1999 FIDIC 红皮书与银皮书在风险分配方面大相径庭 : (1) 当合同双方采用红皮书时 , 由发包方负责对工程整体的设计任务 ;而当采用银皮书时 , 承包方既要负责施工又要负责工程的整体设计。因此 , 红皮书合同中的发包方要比银皮书合同中的发包方更具对工程的控制力和影响力 , 自然前者也比后者承担更多的风险。 (2) 与红皮书相比 , 银皮书更强调合同价格与竣工时间的确定性 , 这一点对于工程的投资人尤为重要。为了达到这一确定性要求 , 银皮书将更多的义务和风险分配给了承包方。 (3) 一般情况下 , 当合同各方采用银皮书时 , 发包方并不是直接的投资人 , 其工程投资主要来源于借款和投资。因此 , 发包人在很大程度上要遵从债权人和投资人的意见。 显而易见 , 债权人和投资人的目的是盈利 , 因此他们很自然地会要求发包人远离风险 , 而尽最大努力将风险推给承包方承担。 3、对银皮书风险分配方式的探讨 毫无疑问 , 由于主要权利义务分配的不同 , 银皮书将更多的风险分配给承包方是正确的 , 也是必要的。但是问题在于 , 这种风险分配的最佳比例是多少 ? 现有的分配方案是否合适 ? Grove 教授与 Max 教授都认为应当将“控制力”作为风险分配的首要因素。而银皮书的风险分配方案却与这项规则背道而驰 - 一方面发包方仍然掌握了影响工程进度的实质性权利 , 另一方面却要求由承包方承担由此产生的风险和不良后果。这种风险分配方式造成了发 包方与承包方之间严重的权利义务不对等 , 严重地向发包方倾斜 , 会造成承包方很大的不满。在实践中 , 为了保护自己的利益 , 承包方或者会强烈要求对银皮书进行重要修改后再将其作为最终的合同 , 或者会要求发包方支付比采用红皮书时高很多的价款。在招标阶段 , 发包方一般处于绝对的优势 , 因此承包方未必能够有机会提出上述主张 , 但是一旦招标结束 , 承包方就会寻找时机来改变自己的不利处境 , 这对于合同的顺利履行是极大的隐患。 其次 , 规定由承包方承担由发包方及其工作人员过失引起的风险也是有违效率原则的 , 因为发包方往往能够更多更快地掌握有关的信息以及避免这种风险的手段与资源 , 在风险真的出现的时候也更有财力承担相应的损失。
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