三、建议
1、对红皮书与银皮书的选用
风险分配毕竟只是 FIDIC 样本合同中的一个部分 , 从整体的权利义务分配方案来看 ,FIDIC 对于适用情况的建议仍然是可取的。因此 , 总的来说 , 当发包方提供工程整体设计时 , 采用红皮书较为合适 , 其较为合理的风险分配方案可以直接适用 ；而当双方达成“一揽子” 承包协议的时候选择银皮书更为有效。 但是基于以上分析我们可以看出 , 银皮书对于承包方过多的风险分配势必加重承包方的负担 , 因此不可避免地会引起工程报价的大幅上升 , 从而加重发包方的开支 , 也是不符合效益原则的。国际建筑界和有关的法学家、律师已经开始呼吁 FIDIC 修改银皮书不合理的风险分配方案 , 相信在下一版的合同范本中 , 这一点会得到很大的改善。但在修订版本出台之前 , 我们在使用银皮书的时候可以对它进行适当的修改 , 以使合同双方的权利义务分配更加合理。
2、对银皮书的修改意见
随着西部大开发的深入进行和奥运会准备工作的全面展开 , 我国即将有大批的基本建设项目上马 , 其中很多都将采用国际招标 , 因而将大量使用 FIDIC 样本合同。在签订和执行合同的过程中 , 风险分配始终都是有关各方需要考虑的一个重点问题 , 但是由于 FIDIC 1999 银皮书在这方面存在着上述比较严重的问题 , 我们在采用它作为合同谈判起点的时候 , 应当注意对其进行必要的修改。总的来说 , 有两种基本方案可供选择 :
方案一 : 缩小承包方的风险负担范围 , 尤其是减少其对由发包方及其工作人员过失引起的风险的责任 ；
方案二 : 减少或者限制发包方干涉承包方施工工作的权力。
方案一能够直接解决以上讨论的银皮书中风险分配失衡的问题 , 也能够为承包方解除很多后顾之忧 , 因而也能有效地降低工程报价。 值得注意的是 , 在采用这一方案时 , 我们必须严格把握缩小承包方责任范围的限度 , 因为一般在采用银皮书时 , 承包方毕竟对整个工程有很强的控制力 , 承担更高一些的风险是必要的 , 有利于提高承包方的责任意识 , 以保证工程质量和进度。建议主要对第 5.1 条、第 4.12 条和第 17.3 条等明显不合理的规定进行修改 , 其他的风险分配条款保留。
方案二能够间接地解决银皮书风险分配不合理的问题 , 是对方案一必要和有益的补充。经过采用方案一对银皮书进行修改后 , 承包方仍然要负担大部分的风险 , 这样 , 为了避免和管理风险 , 就需要增加承包方对工程的控制力 , 这种情况下仍然给予发包方较大的干涉权力显然是不合适的 , 因此 , 应当对本版银皮书中发包方所享有的较大干涉权力进行修改。笔者认为可以在银皮书的第 3 条第 4 款 [ 指导 ] 和第 13 条第 1 款 [ 发包方改变设计的权利 ] 中加入这样一条 : 非经承包方同意 , 发包方不得要求对工程的初始设计进行实质性的改变。同时 , 在第 17 条第 3 款 [ 发包方风险负担 ] 中规定由发包方承担因其自身或者其工作人员的过失引起的风险。
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