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工程项目分包的风险管理

2013/10/30 15:28:17 |  3074次阅读 |  来源:网友转载   【已有0条评论】发表评论

分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程项目的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为,该总承包人并不退出承包关系,其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。 分包与总包有直接的合同约束,具有相应的责任连带关系,而业主则不牵扯其中,现在很多业主运用手持式视频通信对各个分包进行协调管理,改变传统管理模式,使远程管理更为直观高效。

但是,合法的工程分包仍然存在着众多风险(如,工程质量、工期、安全、工程款结算与支付以及政策法律、不可抗力、业主方面等等)已不可小视,那么,违法分包、转包中蕴含的风险就更为巨大了。然而在实际操作中,此类现象却带有相当的普遍性。

   目前,施工企业违法分包工程项目主要集中在超越法律、法规规定范围分包工程和分包企业资质等级不符合法律、法规要求两方面,尤其是所签合同存在条款不完备、内容不详细、使用文字不准确、存在显失公平条款和履行合同不规范等问题,造成了不必要的诉讼纠纷,加大了企业支出。一些施工总包单位或其项目经理由于忽视法律对工程分包的限制性规定,只重经济指标,不重分包合同管理及其合法性,或者明知违法分包却抱着“他人可为,我亦可为”的侥幸心理为之,致使总包单位承担巨大的风险,甚至有时是无可挽回的颠覆性灾难。对此,应引起大家的高度重视和足够研究。

  分包人主体资格不合法的风险。根据我国现行的建设工程法律法规的规定,分包方主体资格不合法导致所签合同无效包括如下情形:一种是未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的(包括无营业执照的组织或个人);另一种是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。实际操作中,常常出现总包单位忽视对分包单位主体资格审查的情况,有意或无意地将部分工程分包给资质条件不符合规定的单位甚至是无法人营业执照、无资质证书的个人承包,即为分包合同的履行预埋了巨大的潜在危机。由于分包方不具备建设工程分包的民事权利能力和民事行为能力,由此总包单位将面临以下几种风险:

1、行政处罚。

   根据国务院《建设工程质量管理条例》(以下简称《质量管理条例》)第62条规定:责令改正,没收非法所得,并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款,可以责令停止整顿,降低资质等级,情节严重的,吊销资质证书。

工伤责任。如分包人不具有用工资格的,根据劳动和社会保障部(200512号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,作为工程分包发包方的总包单位还将承担该分包人招用的民工的工伤责任。

2、民事责任。

A.分包合同无效。如果发生分包工程质量、安全问题或者造成总包合同工期延误等问题,总包单位应向业主承担违约及赔偿的连带责任。而在实践中,总包单位因多种因素往往在承担上述责任后很难从分包人得到实质性的赔偿。

B.业主依法有权单方面解除总包合同,并据此追究总包单位的违约、赔偿责任。

C.增加讼累。根据《司法解释》第26条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

D.收缴管理费。根据《司法解释》第4条规定,总包单位由此收取的管理费则属于非法所得将被人民法院依法收缴。

3、分包合同内容、形式不合法的风险。

  《建筑法》第29条第1款及《合同法》第270

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