一点和《FIDIC土木工程合同条件》有关规定相一致）。劳务分包可以由分发包人决定。其次，无论是专业分包还是劳务分包，其合同内容都必须由分发包人和分承包人协商一致；内容必须真实，不能有欺诈和胁迫情形。
（四）客体要件。凡分包的工程必须是国家法律和公共秩序允许分包的工程；凡国家法律禁止或公共秩序不允许分包的工程不得分包。
（五）形式要件。分包合同必须采用书面形式。分包合同是建设工程合同的一种，而建设工程合同的书面形式的要求在《合同法》第270条等和《建筑法》第15条均有明确规定。这种形式要件，不仅是建设工程合同自身特殊性的要求，更是建设工程合同外部管理的要求；必要时还须经过公证或鉴证。
２.２只有实质要件和形式要件同时成立，方构成合法有效的工程分包行为。
３、违法实施分包活动的具体形态
我国现行的法律法规将违法实施分包活动的具体形态概括为违法分包、转包、挂靠、指定分包等。这里按照上述理论分析，结合法律规定分析如下：
３.１主体要件缺陷。
A、不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动。例如，专业资质承包人承包总承包业务后实施分包。此时主合同违法。基于不合法的主合同不能产生合法的分包合同。
B、分承包人无资质或超越资质承接分包工程。
C、具有总承包资质的建筑施工企业将劳务作业发包给总承包企业。
D、具有总承包资质的建筑施工企业将专业施工分发包给不具备相应专业资质的总承包企业。
确定A、B两种情形为违法形态，其法律依据是《建筑法》第26条和《建设工程质量管理条例》第25条。它们规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。但是，C、D两种情形似乎无充分法律依据，只能从《建筑业企业资质管理规定》的出台背景极其相关规定的精神、实施意见推知其违法；尽管从民事行为角度不能确认该情形无效，但确认其行政违法是足够的。
３.２责任要件缺陷。A、转包。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包/转让出去的行为。B、肢解分包。肢解分包，在法律上视为转包。
《合同法》272条、《建筑法》28条，《质量条例》第25条对转包均予以禁止。如《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第78条规定，“…本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”此外，一般认为，分发包人对其承包的工程应当设立项目管理机构，对该工程的施工活动进行组织管理；项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员，其中项目经理、技术负责人、质量管理人员、安全管理人员、项目核算人员应当是本单位的人员。如果分发包人违反这些规定，可认定为转包。
３.３意思表示要件缺陷。A、专业施工分包未取得建设单位同意：既没有在主合同中约定，也没有取得建设单位其他形式的同意（实行招标投标的，分发包人也没有在投标文件中载明分包意图）。B、主管部门（强行）指定分包。C、建设单位（强行）指定分包。D、挂靠。
对于A种情况，《建筑法》第29条规定，“……但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”《招标投标法》第30条规定，“投标人根据招标文件载
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