承担。减少或避免风险是施工合同谈判的重点。通过合同谈判,对合同条款拾遗补缺,尽量完整,防止不必要的风险;通过合同谈判,使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平,对不可避免的风险,由双方合理分担。使用合同示范文本(或称标准文本)签订合同是使施工合同趋于完善的有效途径。由于合同示范文本内容完整。条款齐全,双方责权利明确、平衡,从而风险较小,对一些不可避免的风险,分担也比较公正合理。政府主管部门或中介机构,要提供不同类型工程施工合同示范文本,并不断修订和完善条款内容,对承发包双方签订合同和控制风险都是十分有利。2?2?4 掌握要素市场价格动态要素市场价格变动是经常遇到的风险。在投标报价时,必须及时掌握要素市场价格,使报价准确合理,减少风险的潜在因素。但是在投标报价时往往对要素市场价格变化预测不周、考虑不足,特别是可调价格合同,要控制风险,必须随时掌握要素市场价格变化,及时按照合同约定调整合同价格,以减少风险。
2?2?5 加强合同履行管理,分析工程风险
虽然在合同谈判和签订过程中,对工程风险已经发现,但是合同中还会存在词语含糊,约定不具体、不全面,责任不明确,甚至矛盾的条款。因此,任何建筑工程施工合同履行过程中都要加强合同管理,分析不可避免的风险,如果不能及时透彻地分析出风险,就不可能对风险有充分的准备,则在合同履行中很难进行有效地控制。特别是对风险大的工程更要强化合同分析工作。
2?2?6 管好分包商,减少风险事件
对分包商的工程和工作,总包商负有协调和管理的责任,并承担由此造成的损失。所以对分包商的承包工程和其工作,要严格管理,督促分包商认真履行分包合同,把总分包之间可能发生的风险,减少到最低程度。政府主管部门要制定建筑工程总分包管理办法,规范总分包之间的行为,严格禁止工程转包,改变总分包之间的无秩序现象。2?3 转移风险包括相互转移风险和向第三方转移风险。转移工程项目风险有如下几种措施:
2?3?1 推行索赔制度,相互转移风险
对于预测到的工程项目风险,在谈判和签订施工合同时,采取双方合理分担的方法,对一个风险来讲,是最公平合理的处理方法。由于一些不可预测的风险总是存在的,不会有不承担风险,绝对完美和双方责权利关系绝对平衡的合同。因此,不可预测风险事件的发生,是造成经济损失或时间损失的根源,合同双方都希望转嫁风险,所以在合同履行中,推行索赔制度是相互转移风险的有效方法。因为在实际工程中,索赔是双向的。承包商可以向业主索赔;业主也可能向承包商索赔。但业主向承包商索赔处理比较方便,它可以通过扣拔工程款及时解决索赔问题。而最常见、最有代表性、处理比较困难的是承包商向业主转移风险,提出索赔,所以通常将它作为处理风险和进行索赔管理的重点和主要对象。这也是国际承包工程中,一种普遍的做法。工程索赔制度在我国尚未普遍推行,承发包双方对索赔的认识还很不足,索赔和反索赔具体做法也还十分生疏。因此,政府主管部门和中介机构要向承发包方不断宣传推行索赔制度转移风险的意义,教会索赔方法,并制定有关推行索赔的管理办法,使转移工程风险的合理合法的索赔制度健康地开展起来,逐步向国际工程惯例接轨。
2?3?2 向第三方转移风险,包括推行担保制度和进行工程保险
(1)推行担保制度。推行担保制度是向第三方转移风险的一种有法律保证的做法。我国《担保法》内规定有五种担保方式。在建筑工程施工阶段以推行保证和抵押两种方式为宜。保证。是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当前我国可以逐渐推行银行保证或企业保证
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